املاک - قرارداد اجاره به شرط تمليك، ماهيت حقوقي، احكام و آثار آن - مسکن بزرگ انصاری

قرارداد اجاره به شرط تملیک، ماهیت حقوقی، احکام و آثار آن

قانونگذار ایران اگرچه عنوان” قرارداد اجاره به شرط تملیک” را برای اولین بار در آیین نامه موقت اجرایی ” اجاره به شرط تملیک” مصوب ۲۶/۸/۱۳۶۱ شورای پول و اعتبار و سپس در قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب  ۸/۶/۱۳۶۲ وارد حقوق ایران کرده است ولی تا کنون برای آن تعاریف، قوانین و مقررات خاصی وضع نکرده است. هر روز بر شمار پدیده نوظهور” شرکتهای لیزینگ” افزوده می شود و اشخاص حقیقی و حقوقی زیادی برای بهره گیری از اعتبار اعطایی آنها به انعقاد قرارداد اعتباری روی می آورند ولی تا کنون نظارت حقوقی و اقتصادی مورد انتظار در خصوص آنها اعمال نشده است به همین دلیل ممکن است در آینده یکی از قراردادهای پُرتنش برای دادگاهها که از فقدان قوانین و مقررات راجع به قرارداد اعتباری رنج می برند، تلقی گردد.

قرارداد اجاره به شرط تملیک همانند قرارداد بیمه که در بدو شناسایی شدن در حقوق ایران ناشناخته بود و بتدریج در جامعه حقوقی و فقهی ایران جای خود را باز کرد در آستانه ورود به حوزه های فقهی و حقوقی است. این قرارداد در خاستگاه خود اعطای اعتبار از سوی موجر- که اغلب موسسه اعتباری است- به مستأجر است به گونه ای که مستأجر از لحظه انعقاد قرارداد حق انتفاع از کالا را به دست می آورد و پس از پرداخت کامل اقساط مقرر، آنرا تملّک می کند به همین دلیل این قرارداد اعتباری  عقدی است لازم، تملیکی و معوض.

واژگان کلیدی:

اجاره به شرط تملیک، شرط تملیک، بیع، اجاره، قرارداد اعتباری، لیزینگ، صلح
مقدمه:

 اساساً رویگردانی فقها و حقوقدانان از پایبندی متصّلبانه به عقود معین و منحصر دانستن عقود در عقود سنّتی و قالبهای از پیش تعیین شده به آن دلیل بوده است که بشر براساس نیازهای اقتصادی نوین خود اقدام به انعقاد قراردادهایی کرد که قالب‌های از پیش تعیین شده نمی‌توانستند آنها را پوشش دهند و در واقع ضرورتهای اقتصادی و نیاز به تراضی و توافق‌های متفاوت ازآنچه که پیش از این بود، سبب گردید تا حقوقدانان و فقهاء به اندیشه آزاد روی آورند و حتی عقود غیر معین را تا آنجا که مخالف قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، بپذیرند.

چنین ضرورتهایی بسترهای لازم را برای پذیرش مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی از سوی قانونگذار، آماده ساخت.

قانونگذار ایران، با درک صحیح از این نکته که عقود معین هم برای رفع نیازهای مردم ابداع شده‌اند و اکنون لازم است در پاسخگویی به نیازها، از ظرفیت عقود و قراردادهای نامعین نیز بهره گرفت. ماده ۱۰ قانون مدنی را وضع کرد. شاید در آن زمان ارزش این اقدام به اندازه‌ای که اکنون مشخص شده است، هرگز آشکار نشده بود.

اجاره به شرط تملیک از زمره قراردادهایی است که سابقه‌ای در فقه امامیه و حقوق ایران ندارد و پدیده نو ظهوری است که از «حقوق کامن لا» به حقوق ما راه یافته است. از همین رو حقوقدانان ایران در تحلیل ماهیت چنین قراردادی، نظرات متفاوتی ارائه کرده‌اند.

ویژگی مهم قرارداد اجاره به شرط تملیک آن است که مالک، کالای خود را به تصرف مصرف کننده در می‌آورد و در آن شرط می‌کند که به تدریج با پرداخت اجاره‌بها، وی بتواند مالکیت مال را تحصیل کند و به همین دلیل اجاره‌بها مبلغی بیش از اجاره بهای معمولی محاسبه و پرداخت می‌شود.

 با این روش تولید کنندگان و یا واسطه‌ای با نام شرکتهای لیزینگ، محصولات را به مصرف کننده که اغلب از توانایی اندکی برای خرید به صورت یکجا برخوردار است و نیاز به کالای مذکور دارد می‌فروشند و برای آنکه مصرف کننده را از مشکلات تضمین دهی به فروشنده برهانند، خود کالا را تضمین پرداخت بدهی از سوی مصرف کننده قرار می‌دهند ومالکیت آن تا پرداخت آخرین قسط از سوی مصرف کننده در اختیار تولید کننده یا فروشنده است.

با این شیوه مصرف کننده نه تنها حقارت ناشی از قرض گرفتن را تحمل نکرده است و به آینده‌ای که مالکیت کالا را در اختیار خواهد داشت می‌اندیشد بلکه از پیچ و خم‌های اداری و ارائه وثیقه و تضمین هم آسوده می‌شود. تولید کنندگان یا فروشندگان و یا شرکت‌های واسطه‌ای نیز نگران بازگشت سرمایه‌اشان نیستند چه آنکه مالکیت عین کالا را در اختیار دارند و هر گونه تخلف از سوی مستأجر ممکن است به آنجا منجر شود که موجر، هم اجاره‌بها را دریافت کرده باشد و هم مالکیت کالا را در اختیار داشته باشد.

همانگونه که پیشتر گفته شد، این قرارداد فاقد سابقه فقهی است و به همین دلیل قانون مدنی ایران که براساس فقه امامیه تنظیم شده است به این قرارداد اشاره‌ای ندارد. از همین رو ابتدا به بررسی پیشینۀ این تأسیس حقوقی درخاستگاه خود و نیز حقوق ایران می‌پردازیم.

 پیشینۀ قرارداد «اجاره به شرط تملیک» در حقوق انگلیس و آمریکا

 خاستگاه این نوع قرارداد «حقوق کامن لا» است و قانونگذار انگلیس پس از آنکه پیشتر قوانینی به طور موردی به تصویب رسانده بود در سال ۱۹۷۴ میلادی اقدام به تصویب قانون اعتبار مصرف کننده[۱] کرد. البته این به این معنی نیست که پیش از تصویب این قانون، چنین قراردادی متداول نبوده است بلکه قرارداد اجاره به شرط تملیک سابقه‌ای فراتر از قوانین مربوط به خود دارد. به گونه‌ای که در سال ۱۸۶۴ شرکت تولید کننده چرخ خیاطی موسوم به singer اقدام به ساخت چرخ دوزندگی نمود و از آن‌رو که مصرف کنندگان با کالای مزبور آشنایی نداشتند ازخرید آن استقبال نکردند و شرکت مذکور اعلام کرد مردم می‌توانند چرخ دوزندگی را از شرکت اجاره نمایند و هر زمان تمایل پیدا کردند آنرا خریداری کنند و در صورت خرید، اجاره بهای پرداخت شده، قیمت تلقی خواهد گردید. شرکت با این روش توانست مردم را از تردید ورود به انعقاد چنین قراردادی بیرون آورد و اشتیاق آنها را به خرید کالایش به دست آورد. پس از این شرکت، شرکت واگن نیز چنین قراردادهایی را منعقد کرد و به تدریج، چنین قراردادهایی به نام قرارداد Hire-purchase خوانده شدند.[۲] در آمریکا نیز در سال ۱۸۷۷ میلادی شرکت«Bell» علیرغم نیازش به تأمین تجهیزات گران قیمت، توانایی خرید آنها را نداشت. از همین رو برای به دست آوردن این تجهیزات اقدام به انعقاد قرارداد اجاره بلند مدت کرد، به این ترتیب که به مدت دوام اقتصادی (عمر مفید)، آن تجهیزات در اختیار شرکت Bell قرار گرفت. استفاده از قرارداد اجاره ساده به مدت دوام اقتصادی (عمر مفید) که در طول مدت اجاره همزمان با بهره‌برداری، قیمت واقعی کالا تحت عنوان اجاره بها به موجر پرداخت می‌شد به تدریج مفهوم جدیدی تحت عنوان Leasing یا اجارۀ اعتباری پیدا کرد.[۳]

این قرارداد در قانون ۱۹۶۵ انگلیس چنین تعریف شده بود: «اجاره به شرط تملیک، توافقی است که به موجب آن کالاهایی اجاره داده می‌شود و تحت شرایط آن، اجاره گیرنده می‌تواند کالاها را خریداری کند یا به موجب آن، مالکیت کالاها می‌تواند به اجاره گیرنده منتقل گردد».

 پیشینۀ قرارداد «اجاره به شرط تملیک» در حقوق  ایران

 در سال ۱۳۵۴ هـ.ش شرکت لیزینگ ایران تحت مدیریت بانک تجارت و در سال ۱۳۵۶هـ.ش نیز شرکت لیزینگ صنعت و معدن تحت مدیریت بانک صنعت و معدن[۴] فعالیت خود را آغاز کردند، در ابتدا بی‌آنکه از اصطلاح «قرارداد اجاره به شرط تملیک» استفاده کنند اعطاء اعتبار، در قالب قراردادهای «اجاره – خرید»را در پیش گرفتند. میزان کل تسهیلات اعطایی این دو شرکت تا پایان سال ۱۳۶۲هـ.ش فقط ۳۹۶ میلیون ریال بوده است که این خود نشان از عدم استقبال مردم از اینگونه قراردادها داشته است ولی به یکباره به دلیل رویکرد بنگاههای اعتباری و اقتصادی به این صنعت، تعداد این شرکت‌ها تا پایان سال ۱۳۸۳ به ۲۰۲ شرکت نایل می‌شود و تسهیلات اعتباری اعطاء شده به رشد فزاینده‌ای می رسد.[۵]

اصطلاح «اجاره به شرط تملیک» برای اولین بار در آیین نامه موقت اجرایی «اجاره به شرط تملیک» مصوب ۲۶/۸/۱۳۶۱ شورای پول و اعتبار و سپس در قانون عملیات بانکی بدون ربا، مصوب ۸/۶/۱۳۶۲ به کار گرفته شد و در ماده ۵۷ آئین نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب ۱۲/۱۰/۱۳۶۲ هیأت وزیران، تعریف شد و چگونگی و شرایط تنظیم قرارداد مذکور در ماده ۵۸ تا ۶۵ آئین نامه یاد شده بیان گردید.[۶]

در تعریف ذکر شده در ماده ۵۷ آئین نامه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب ۱۳۶۲ هیأت وزیران آمده است: «اجاره به شرط تملیک، عقد اجاره‌ای است که در آن شرط شود مستأجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستأجره را مالک گردد.»[۷]

ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۸/۶/۱۳۶۲ نیز مقرر داشت: «بانکها می‌توانند، به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور صنعت و معدن، کشاورزی و خدمات، اموال منقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر خرید و مصرف و یا استفاده مستقیم مال و اموال مورد درخواست خریداری نموده و با اخذ تأمین به صورت اقساطی به مشتری بفروشند.» و همین اجازه در ماده ۵۸ و ۵۹ و ۶۰ آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب هیأت وزیران (تصویب نامه شماره ۸۸۶۲۰) به شکل دیگری به بانکها داده شد.

بنابر این کاربرد اصطلاح اجاره به شرط تملیک در حقوق ایران از پیشینه‌ای بیش از آنچه که ذکر شد برخوردار نیست و از همین رو ابتدا باید مفهوم این قرارداد را در خاستگاه خود بررسی کرد و سپس به مفهوم انتقال یافته آن به حقوق ایران پرداخت.

 مفهوم قرارداد «اجاره به شرط تملیک» در حقوق خارجی:

 اصطلاحات متعددی در حقوق خارجی برای قراردادهایی که ما همه آنها را تحت عنوان، «قرارداد اجاره به شرط تملیک» می‌شناسیم متداول بوده است.

اصطلاح Hire-purchase شاید اولین اصطلاحی باشد که برای ارائه مفهوم قرارداد اجاره به شرط تملیک در حقوق انگلیس به کار رفت و در ماده ۱۸۹ قانون اعتبار مصرف کننده، مصوب ۱۹۷۴ میلادی چنین تعریف شد: «این قرارداد، که غیر از توافق بر بیع مشروط است، قراردادی است که:

الف) بر پایۀ آن، کالا به مستأجر در ازاء پرداخت اقساط از سوی او، اجاره داده می‌شود.

ب)زمانی مالکیت کالا به مستأجر انتقال می‌یابد که شرایط توافق شده از سوی مستأجر انجام شود و یک یا چند مورد از موارد زیر اتفاق افتد ۱-حق اختیار خرید، از سوی مستأجر، اعمال شود ۲-هر دو طرف اعمالی را که تعهد کرده‌اند، انجام داده باشند ۳-هر حادثه مشخصی که براساس عقد قرار بوده اتفاق بیافتد، اتفاق افتاده باشد.»[۸]

بنابر این چه این قرارداد را Hire-purchase بنامیم، همانگونه که انگلیسی‌ها آن را به این نام خوانده‌اند و چه آن را Leasing بنامیم، همانگونه که آمریکایی‌ها چنین نامیده‌اند و چه آن رامانند فرانسوی ها Credit-Bail بنامیم، همگی مفید این معنی هستند که مستأجر در پایان مدّت اجاره اختیار خرید پیدا می‌کند.[۹]

آنچه که اهمیت دارداین است که پس از آنکه تاسیس حقوقی جدید در حقوق انگلیس و حقوق دیگرکشورهای اروپایی وارد شد، جایگاه ویژه‌ای را به خود اختصاص داد و اکنون می‌توان گفت که از قواعد و ویژگی‌های خاص خود برخوردار است. اگر چه در ابتدای ورود چنین تأسیسی در حقوق آنها، حقوقدانان تلاش می‌کردند تا ویژگی و ماهیت آن را با یکی از قراردادهایی که تا آن روز شناسایی کرده بودند انطباق دهند ولی به زودی دریافتند که باید جای ویژه‌ای برای این تأسیس حقوقی باز کنند که بتواند ویژگیهای انحصاری آن را پوشش دهد.

تأسیس حقوقی قرارداد اجاره به شرط تملیک، در حقوق کشورهای عربی هم وارد شده است و در حقوق آنها با نام‌های «شراء مؤاجره» و «ایجار مبایعه» و «ایجار مقرون ببیع» به مفهوم «قرارداد اجاره به شرط تملیک» اشاره می‌شود.[۱۰] و حقوقدانان مصری نیز این قرارداد را «الایجار الساتر للبیع» نامیده‌اند.[۱۱]

قانون مدنی اتیوپی در مواد ۲۷۲۸-۲۴۱۲ و قانون مدنی لیبی در ماده ۴۱۹، عراق در ماده ۵۳۴ و سوریه در ماده ۳۹۸ قرارداد اجاره به شرط تملیک را پذیرفته‌اند و در همۀ آنها به مفهوم اختیار خرید از سوی مستأجر پس از پرداخت اقساط اجاره بها تأکید شده است و در شکل معمولی اجاره به شرط تملیک، مستأجر بلافاصله پس از عقد، حق تصرف در کالا را پیدا می‌کند و در قبال آن، درصدی از مبلغ مقرر را نقداً به مالک می‌پردازد. وقتی مستأجر باقیمانده مبلغ مقرر را به صورت اقساط پرداخت کرد، مالکیت کالا به مستأجر انتقال می‌یابد.[۱۲]‌

 ماهیت حقوقی قرارداد «اجاره به شرط تملیک»

 تبیین ماهیت حقوقی این قرارداد از آن جهت اهمیت دارد که احکام و آثار بعدی بر آن مترتب است اگر آنرا از عقود معین اجاره یا بیع بدانیم، ملزم هستیم تا آثار و احکام آن را بر این تأسیس حقوقی بارکنیم و اگر این قرارداد را در زمرۀ قراردادهایی بدانیم که به طور مستقل باید در حقوق خود، برای آن احکام و آثاری را قایل شویم و در واقع ماهیت اصلی آن را قابل انطباق با عقود شناسایی شده پیشین ندانیم، در این صورت لزوماً باید ضمن تبیین مفهوم دقیق آن، احکام و آثار  مترتب بر آن را شناسایی و تبیین کنیم.

 الف) قرارداد اجاره به شرط تملیک، اجاره‌ای است که در آن شرط تملیک شده باشد.

پیروان این تحلیل معتقدند آنچه که ارادۀ مشترک طرفین بر آن تعلق گرفته است همان تملیک منافع است و شرط انتقال مالکیت عین در ضمن اجاره که عقد لازم است گنجانده شده است و در واقع اجاره به شرط تملیک همان اجاره است ولی نه اجارۀ مطلق بلکه اجارۀ مقید به شرط تملیک است که براساس آن، هر گاه مستأجر به تعهدات خود عمل نماید، موجر متعهد به انتقال مالکیت عین به مستأجر خواهد بود.[۱۳]

از نظر دکتر کاتوزیان نیز آنچه که در بادی امر در مورد ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک به ذهن متبادر می‌گردد آن است که این عقد ماهیتاً یک عقد اجاره است، عقد اجاره‌ای که در آن شرط ویژه‌ای نیز وجود دارد و اگر چه این شرط از اهمیت به سزایی برخوردار است ولی این شرط نسبت به عقد اجاره، هویتی فرعی و تبعی دارد و نمی‌تواند بر ماهیت عقد اصلی تأثیر گذاشته و آن را دچار تغییر سازد.[۱۴]

 وضعیت شرط در قرارداد اجاره به شرط تملیک:

شرط را در قرارداد اجاره به شرط تملیک ، می توان به دو صورت تصور کرد:

·            به صورت شرط نتیجه:

در قرارداد اجاره به شرط تملیک ممکن است شرط تملیک بعنوان شرط نتیجه تلقی گردد که در این صورت مستأجر با پرداخت اقساط در انتهای قرارداد، خود به خود عین مستأجره را مالک می شود و نیازی به انجام عمل حقوقی دیگری برای افاده تملیک از سوی موجر نیست. به عبارت دیگر الزام ناشی از قرارداد وقتی به صورت شرط نتیجه است که مستأجر کالا را دریافت کرده ، بهای عین و منافع را توأمـاً به اقساط می پردازد و در انتهای مدت اجاره و یا با پرداخت اقساط معینی از اجاره بها موضوع قرارداد خود به خود و بدون اینکه نیازی به عمل حقوقی دیگری باشد به مالکیت مستأجر در می آید[۱۵].

·            به صورت شرط فعل:

در این صورت پرداخت اقساط به خودی خود کافی نیست و مستأجر با پرداخت اقساط به مقتضای شرطی که در قرارداد آمده، استحقاق تملک می یابد و موجر، عین مستأجره را در مقابل مبلغی که در ابتدای قرارداد تعیین شده یا در قیمت روز کالای مستهلک و یا به صورت مجانی به تملیک مستأجر در می آورد[۱۶].

بدیهی است که ماهیت اجاره ای در چنین قراردادی غلبه دارد. چه آنکه قرارداد موجر صرفاً اجاره تلقی خواهد شد و بیع حاصل عمل حقوقی دیگری است که در انتهای قرارداد اجاره به وقوع می پیوندد.

 وضعیت شرط در قرارداد اجاره به شرط تملیک در حقوق ایران:

 آنچه از ظاهر ماده ۵۷ آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده یک دستورالعمل اجرایی آن مستفاد می شود این است که شرط، در قرارداد اجاره به شرط تملیک، شرط نتیجه است، گرچه موارد مذکور منافاتی با انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک به صورت شرط فعل ندارد لیکن آنچه معمول بانکها است به صورت شرط نتیجه تحقق می یابد[۱۷]. این در حالی است که مشهور فقیهان اشتراط مفاد قراردادی در ضمن قرارداد دیگر به صورت شرط نتیجه را قبول ندارند و اجاره به شرط تملیک به صورت شرط نتیجه، در واقع اشتراط نتیجه قراردادهایی چون هبه، صلح یا بیع در قرارداد اجاره است که از نظر فقیهان اشکال داردو دلیل اشکال ایشان آن است که شرط تملیک نیازمندیکی از اسباب تملک است که در فرض شرط نتیجه بودن چنین سبب تملکی وجود نداردچرا که اسباب تملک برابرنظر امامیه منحصرند در:

احیا اراضی وحیازت مباحات

عقود وتعهدات

اخذ به شفعه

ارث

ودر فرضی که ما شرط را شرط نتیجه بدانیم ومتعاقبا آن را  صحیح تلقی کنیم به این معنی خواهد بود که پذیرفته ایم که بدون وجود سبب تملک ،تملیک انجام شده است واین پذیرفتنی نیست چه آنکه از نظر فقها به صرف اشتراط،تملک واقع نمی شودودست کم در قراردادهایی که گفته شده تملیک، خود به خود انجام می شود ، از آن رو که تملیک فاقد سبب است، شرط تملیک نافذ نخواهد بود.

مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه پرسشی را درباره اجاره به شرط تملیک از مراجع تقلید استفتاء کرده است. اغلب مراجع بین شرط نتیجه و شرط فعل تفصیل قایل شده اند اولی را باطل و دومی را صحیح دانسته اند. متن سئوال و جواب بدین قرار است:

سئوال: ملکی به صورت مشارکت خریده می شود و سپس یکی از شرکاء سهم خود را به شریک دیگر اجاره به شرط تملیک می دهد، به طوری که بعد از پرداخت تمامی اقساط ( که طبعاً بیش از پولی است که شریک برای آن سهم داده بود) قسمت مورد اجاره به ملکیت مستأجر در می آید. بفرمایید: آیا می توان این کار را که در بانکها یا شرکتها (اشخاص حقوقی) و بعضاً بوسیله اشخاص حقیقی صورت می گیرد راهی شرعی برای تخلص از ربای قرضی دانست؟

جواب: یکی از مراجع در جواب مسأله می فرماید:

اگر مقصود آن است که تملیک به نحو شرط نتیجه باشد به این معنا که بعد از پایان یافتن مدت اجاره خود به خود به ملکیت مشتری و مستأجر در آید، صحت آن مشکل است، لکن اگر مقصود این باشد که ملک را اجاره دهد مشروط بر آنکه در پایان مدت اجاره مالک هبه کند یا صلح کند یا به مبلغ بسیار ناچیز به تملک مستأجر در آورد، این کار صحیح است و شرط اشکالی ندارد و فرقی بین افراد حقیقی و حقوقی نیست والله اعلم.[۱۸]

 از پاسخ فوق که مورد تایید بسیاری از علمای دیگر است می توان به نظر فقها در مورد شرط نتیجه و شرط فعل پی برد.

تفاوت عقد اجاره مفاد ماده ۴۶۶ قانون مدنی با قرارداد اجاره به شرط تملیک:

تفاوتهایی بین اجاره تعریف شده در ماده ۴۶۶ق مدنی و قرارداد اجاره به شرط تملیک وجود دارد که با عنایت به آنها نمی‌توان به آسانی بر این باور بود که این قرارداد، قرارداد اجاره است و بر این نظر پافشاری کرد.

اوّل: در قرارداد اجاره به شرط تملیک، که قصد طرفین در واقع هرگز انعقاد عقد اجاره و صرفاً تملیک منافع نیست و تملیک عین هم در نظر منعقد کنندگان قرارداد، در تکوین قصد آنان برای ورود به چنین قراردادی مؤثر بوده است. در صورتی که در عقد اجاره ساده، قصد طرفین صرفاً تملیک منافع است.

دوّم: مهمترین تفاوتی که قرارداد اجاره به شرط تملیک با اجاره دارد آن است که در قرارداد اجاره به شرط تملیک، اعطای اعتبار مهمترین انگیزه طرفین برای انعقاد قرارداد است و مستأجر از آن رو که فاقد توانایی لازم برای خرید بوده است، به منظور استفاده از اعتبار اعطایی از سوی موجر به انعقاد چنین قراردادی روی آورده است در حالی که در قرارداد اجاره، طرفین نظری جز به تملیک منافع ندارند و اساساً اعطای اعتبار، مّد نظر هیچ یک از طرفین قرارداد نیست.

سوّم: در عقد اجاره، موجر که فرض آن است که مالک مال باشد می‌تواند عین مال خود را به فروش برساند و فروش عین مال هیچ منافاتی با تملیک منافعی که قبلاً به مستأجر کرده است ندارد در حالی که در اجاره به شرط تملیک، فروش عین مال از سوی موجر منافات با حق مستأجر که مالک شدن بر عین پس از پرداخت اقساط است، دارد.

چهارم: در قرارداد اجاره، هرگز از کالای اجاره داده شده به عنوان تضمین و وثیقه استفاده نمی‌شود در حالی که در قرارداد اجاره به شرط تملیک، اغلب عین مال مستأجره تضمین و وثیقه بازپرداخت اقساط قرار می گیرد.

پنجم: در قرارداد اجاره به شرط تملیک حداکثر مدت اجاره محدود به طول عمر مفید کالا شده است که در قرارداد اجاره هرگز نمی­توان مدتی را به صورت الزامی برای این منظور در نظر گرفت بلکه بسته به توافق طرفین می توان زمان مشخصی را در نظر گرفت.

در ماده ۶۱ آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (تصویب نامه شماره ۸۸۶۲۰ هیأت وزیران) آمده است: «مدت اجاره به شرط تملیک، نباید از طول عمر مفید اموال موضوع ماده ۵۹ و ۶۰ تجاوز نماید. مبدأ محاسبه طول عمر مفید و تاریخ شروع بهره‌برداری به تشخیص بانک خواهد بود.» بنابر این چنانچه ملاحظه می‌شود با وجود چنین تفاوتهایی نمی‌توان به آسانی بر این باور بود که ماهیت قرارداد اجاره به شرط تملیک منحصراً اجاره است. با این وجود ماده ۵۷ آئین نامه اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا، تعریف اجاره به شرط تملیک را با این مقدمه شروع می‌کند: عقد اجاره‌ای است که ….و چنین توصیفی به زعم برخی در واقع قصد قانونگذار مبنی بر تعیین ماهیت این عقد را بیان می‌کند و لذا در هر جایی که در مورد اجاره به شرط تملیک با مشکل مواجه شده و یا در تحلیل روابط طرفین دچار تردید گشتیم بایستی به مقررات راجع به عقد اجاره در قانون مدنی مراجعه کنیم.[۱۹]

آنچه که به نظر می‌رسد مانع جدّی در جهت پذیرش چنین پنداری است آن است که اساساً اگر بخواهیم قصد طرفین قرارداد را کنکاش کنیم و با تکیه بر اصل «العقود تابعه للقصود» بخواهیم ماهیت واقعی چنین قراردادی را کشف کنیم، به یقین اجاره بودن صرف، نمی‌تواند ماهیت واقعی قرارداد اجاره به شرط تملیک تلقی گردد.

 ب) قرارداد اجاره به شرط تملیک، بیع است.

حقوقدانانی که به بیع تلقی کردن ماهیت قرارداد اجاره به شرط تملیک تمایل دارند، به دو صورت آن را بیع می‌دانند.

· برخی معتقدند که اجاره به شرط تملیک بیع معلق است و از همین رو آن را بیعی می‌دانند که تملیک آن منوط به پرداخت آخرین قسط آن از سوی مستأجر است و در واقع انتقال مالکیت را معلق به حصول معلق علیه که همان پرداخت اقساط از سوی مستأجر باشد می‌دانند و عنوان اجاره صرفاً طریقی برای مشروع ساختن اخذ سود ناشی از پرداخت تسهیلات است که به عنوان ثمن یا بخشی از ثمن معامله محسوب می‌گردد.[۲۰]

این نظر صحیح نیست چه آنکه در بیع معلق (Conditional sale agreement) هر چند که مانند اجاره به شرط تملیک، انتقال مالکیت کالا منوط به پرداخت آخرین قسط است، ولی استفاده خریدار از مبیع در فاصله بین عقد و پرداخت آخرین قسط، وجهه حقوقی ندارد، زیرا مالکیت او نسبت به عین مورد معامله، فعلیت نیافته تا موجبی برای جواز تصرف او باشد وانگهی بر فرض که مالک از زمان عقد اذن در تصرف به خریدار بدهد، چنانچه خریدار امکان پرداخت همه اقساط را درآینده نیابد، تصرفات او در مورد معامله مجانی است و مالک باید اقساط گرفته شده را به مستأجر پس دهد، در حالی که قرارداد اجاره به شرط تملیک، این اشکالات را ندارد، زیرا از یک طرف، مستأجر بلافاصله پس از عقد، حق تصرف می‌یابد و چون حق مزبور نتیجه عقد اجاره است، پس اذن مالک در تصرف، اذن معاوضی است و چنانچه پرداخت‌ها ناقص بمانند، اقساط پرداخت شده در برابر تصرفات قرار می‌گیرد. از طرف دیگر، چون مالکیت در کالا برای موجر باقی می‌ماند یا مستأجر حق انتقال آن را به غیر ندارد و اگر ورشکسته شود کالا باید به موجر تسلیم شود و بنابر این ضرورتی ندارد که موجر در کنار دیگر طلبکاران قرار گیرد.[۲۱]

· برخی دیگر معتقدند که قرارداد اجاره به شرط تملیک بیع همراه با شرط خیار است.

بر پایه باور این گروه، اجاره به شرط تملیک همان بیع است که با شرط خیار همراه شده است به این معنی که مالکیت از همان زمان عقد به منتقل الیه که همان مستأجر است منتقل می‌شود و فروشنده که کالای خود را به صورت اقساطی فروخته است برای خود، شرط خیار کرده است، به این صورت که چنانچه خریدار، در پرداخت اقساط، تأخیر کند فروشنده بتواند عقد را فسخ کند و کالای خویش را مسترد دارد. که البته پذیرش این نظر به این معنی است که در صورت فسخ عقد، مالک لزوماً باید تمام اقساطی را که دریافت کرده باز پس دهد و در نتیجه منافعی که مستأجر استیفاء کرده بلاعوض خواهد ماند.[۲۲]

 ج) قرارداد اجاره به شرط تملیک، عقد مختلط از اجاره و بیع است.

بر اساس این نظریه، قرارداد اجاره به شرط تملیک را باید مجموعه ای از دو عقد دانست که یکی اجاره است و موجب می شود که مستاجر حق تصرف در منافع را پیدا کند و دیگری بیع است و ملکیت مال را به مشتری منتقل می کند ، و در واقع این قرارداد به دو قرارداد جداگانه تجزیه می گردد. در عین حال ماده اولیه این قرارداد،ترکیبی از دو عقد اجاره وبیع است.

برخی از فقهای امامیه هم وجود چنین قراردادی را به رسمیت شناخته اند، علامه حلی معتقد است:”یجوز ان یجمع بین شیئن مختلفین فما زاد کبیع وسلف، او اجاره وبیع، او نکاح وبیع واجاره …[۲۳]”

 مولف مفتاح الکرامه هم پس از نقل عبارت فوق، که از سوی علامه حلّی بیان شده ، می گوید:”لا محذور فی صحه ذلک عندنا[۲۴]”

البته برخی از فقها به چنین تحلیلی از قرارداداجاره به شرط تملیک، ایراد وارد می کنند ومعتقدند که نمی توان مال الاجاره را به عنوان ثمن بیع محسوب کرد چه آنکه قرارداداجاره در آن صورت بدون اجرت باقی می ماند ویا اینکه باید قایل شد که عوض، یکبار در مقابل منافع مال قرار گرفته وباردیگر همان عوض به عنوان ثمن بیع تلقی گردد واین صحیح نیست زیرا وقتی آن مبلغ در برابر اجاره قرار گرفت دیگر چیزی باقی نمی ماند تا به عنوان ثمن تلقی گردد .واگر آن را صرفا ثمن تلقی کنیم،قرارداداجاره به دلیل نداشتن عوض باطل می گردد[۲۵].

نظریه عقد مختلط،اگر چه با واژه انگلیسی این قرارداد یعنی Hire-purchase همخوانی دارد و اشاره به دو عمل حقوقی، یعنی اجاره و بیع دارد ولی این توجیه صحیح نیست چه آنکه هرگز دو قصد انشاء و منشاء وجود نداشته است بلکه طرفین از ابتدای انعقاد قرارداد، یک قصد داشته اند، هم در انشاء و هم در منشاء[۲۶]. 

 د) قرارداد اجاره به شرط تملیک، باوعده یک طرفی بیع همراه است.

  در این تحلیل قرارداد منعقد شده، اجاره محسوب می شود و در عین حال اختیار (Option) انعقاد عقد بیع به مستأجر اعطا می شود و مستأجر در پایان مدت اجاره حق خرید پیدا می کند و مختار است که بیع را منعقد نماید یا آن را نپذیرد. این مفهوم از قرارداد اجاره به شرط تملیک در تعریف هر یک از اصطلاحات Leasing که یک اصطلاح آمریکایی است و نیز در تعریف Hire-Purchase که یک اصطلاح انگلیسی است و همچنین در تعریف Credit-Bail که اصطلاح فرانسوی است، موردتوجه قرار گرفته است و در تعریف هر کدام از اصطلاحات فوق، مستأجر در پایان مدت اجاره، حق خرید پیدا می­کند و در انتخاب آزاد است[۲۷].

این تحلیل باز با این اشکال مواجه است که مبلغ پرداخت شده از سوی مستأجر آیا به عنوان اجاره بها بوده است یا ثمن محسوب می گردد؟ وانگهی وعده بیع می تواند تعهد آور نباشد چنانچه رویه قضایی در حقوق ایران هم، چنین است که اگر کسی وعده ای برای انعقاد قراردادی بدهد و سپس تخلف کند، هیچ الزامی بر او اعمال نمی شود و تکلیف ایفاء وعده، به نوعی به تکلیف اخلاقی می ماند.

 هـ) قرارداد اجاره به شرط تملیک ترکیبی از قرارداد اجاره و صلح است:

برخی پیشنهاد داده اند که می توان با ترکیب قرارداد اجاره به شرط تملیک با قرارداد صلح (ضع و تعجل) به انعطاف لازم دست یافت. این شیوه را در دو صورت مطرح کرده اند :

۱-          قرارداد پایه اجاره به شرط تملیک بر اساس حداقل ها :

 در این قرارداد شرکت لیزینگ با در نظر گرفتن سیاستهای خود درباره حداقل پیش پرداخت، حداقل مبلغ اقساط، حداکثر تعداد اقساط و حداقل کیفیت پرداخت، قرارداد اجاره به شرط تملیک بصورت قرارداد پایه با همه مشتریان منعقد می کند.این قرارداد به مقتضای عقد اجاره قرارداد لازم و پایه محاسبات برای قرارداد متغیر صلح(ضع و تعجل) خواهد بود و در مواقع نیاز قرارداد متغیر فسخ و به قرارداد پایه رجوع خواهد شد.

۲-          قرارداد متغیر صلح بر اساس شرایط:

بعد از انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک پایه و تعیین مبلغ بدهی (اجاره بهای کلّ و اقساط آن)، به تناسب وضعیت اقتصادی مشتری از جهت مقدار پیش‌پرداخت، مبلغ اقساط، تعداد اقساط و کیفیت پرداخت، طبق قرارداد دومی به نام صلح (ضع و تعجّل) مبلغ بدهی (اجاره بهای کل) براساس شرایط هر یک از مشتریان قسط‌ بندی مجدد می‌شود

توضیح: از آن‌جا که قرارداد پایه براساس حداقل‌ها تنظیم و محاسبه شده است، به‌طور قطع پیشنهاد مشتری براساس وضع اقتصادی خود در جهت افزایش پیش‌پرداخت، افزایش مبلغ اقساط، کاهش تعداد اقساط و یا در کاهش فاصله زمانی پرداخت اقساط از سالانه به فصلانه یا ماهانه خواهد بود و همه این پیشنهادها در مقایسه با وضعیت قرارداد پایه وضعیت بهتری به‌شمار می‌روند؛ در نتیجه شرکت لیزینگ با مطالعه پیشنهاد مشتری براساس شیوه محاسباتی که توضیح آن خواهد آمد، به تناسب از مبلغ بدهی قرارداد پایه کم، و قرداد دومی (صلح) با مشتری منعقد می‌کند. شایان ذکر است که انعقاد قرارداد دوم (صلح) به‌معنای فسخ قرارداد اوّل (اجاره به شرط تملیک ) نیست؛ بلکه قرارداد اوّل به حال خودش باقی است و قرارداد دوم فقط روی بدهی حاصل از قرارداد اوّل بسته می‌شود. به‌عبارت دیگر، موجر و مستاجر روی کیفیت پرداخت بدهی حاصل از قرارداد اول مصالحه می‌کنند.

قرارداد دوم این قابلیت را دارد که اگر وضعیت اقتصادی مشتری تغییر کرد، دو طرف می‌توانند قرارداد دوم را فسخ کرده، به قرارداد پایه برگردند یا مشتری متناسب با وضعیت اقتصادی جدید خود برای مانده بدهی، تقاضای قرارداد متغیر جدید دیگری کند؛ چنان‌که خود شرکت متناسب با وضع نقدینگی خود می‌تواند به مشتریان پیشنهادهای جدید برای فسخ قراردادهای دوم و انعقاد قراردادهای متغیر با وضعیت جدید (برای مثال با نرخ تنزیل بیشتر) بدهد. به همین مناسبت، اسم قرارداد دوم را قرارداد متغیر می‌نامیم؛ چون به تناسب شرایط اقتصادی مشتریان و شرکت قابل تغییر است.[۲۸]

در تبیین ماهیت قرارداد اجاره به شرط تملیک، نظرات دیگری هم ارائه شده است و به نظر می رسد اشکال مشترک همه آنها در توجیه انطباق قصد مشترک طرفین با ماهیت ابرازی است. در واقع حقوقدانانی که تلاش کرده اند قرارداد اجاره به شرط تملیک را منطبق بر عقد اجاره بدانند، در پاسخ به این سئوال که: آیا قصد واقعی طرفین در آغاز اقدامشان به انعقاد قرارداد اجاره بوده است؟ و هرگز تملیک عین در نظر آنان نبوده است؟ نتوانسته اند دلایل قانع کننده ای را ارائه کنند و همچنین، حقوقدانانی که آنرا بیع می دانند در پاسخ به این سئوال که اگر این قرارداد بیع است، چرا ملکیت از ابتدا منتقل نمی شود و سئوالات دیگری از این دست، دلایل قانع کننده ای را ارائه نمی کنند. بنابراین باید راه دیگری را در تبیین ماهیت این قرارداد در پیش گرفت تا تاب آثار و احکام این قرارداد را داشته باشد.

 و) قرارداد اجاره به شرط تملیک، قراردادی اعتباری است.

به یقین آنچه که می تواند ما را در شناخت ماهیت هر قراردادی، به مقصود برساند، تشخیص قصد طرفین قراردادی است، چه آنکه نمی توان قراردادی را که در قالب های معین و با تعاریف خاص، پی ریزی شده است را به طرفین قرارداد، تحمیل کرد بلکه قصد طرفین است که نشان می دهد چه قراردادی را اراده کرده اند و طرفین قرارداد در قرارداد اجاره به شرط تملیک با در نظر گرفتن مزایای زیر اقدام به انعقاد قرارداد کرده اند.

مستأجر اندیشیده است که این قرارداد برای او مزایای زیر را به همراه خواهد داشت.

 اول: امکان تملک مورد اجاره:مستأجر می داند که پس از مدتی می تواند مال مورد اجاره را با پرداخت منظم اقساط، تملک کند و ضمن آنکه از هم اکنون امکان انتفاع از مال مورد اجاره را خواهد داشت در آینده نیز روزی فرا خواهد رسید که مالکیت عین مال هم به او منتقل خواهد شد و به همین دلیل به انعقاد چنین قراردادی روی می­آورد.

دوم: مستأجر می داند که قدرت خرید به صورت یکجای مال مورد نظرش را ندارد و بدون اینکه مبلغ هنگفتی را به هنگام قرارداد پرداخته باشد، می تواند با پرداخت اقساطی که با منابع مالی­اش در تناوسب باشد در آینده، مال مورد نظرش را تملک کند و در واقع از اعتبار خریدی که به او اعطاء می شود در جهت خرید مال مورد نظر اقدام کند و اگرچه اکنون صرفاً تا مادامی که اقساط را به طور کامل نپرداخته است مالکیت عین مال را نخواهد داشت و صرفاً حق انتفاع از مال مورد نظر را دارد ولی دور نیست که عین مال را هم در کف اختیار خود داشته باشد.

سوم: غیر وثیقه ای بودن این قرارداد یکی دیگر از مزایایی است که مستأجر آن را در اندیشه خود می پروراند، چه آنکه در قرارداد اجاره به شرط تملیک، عین مال وثیقه قرارداد است چرا که مالکیت آن هنوز به مستأجر منتقل نشده است. به همین دلیل مستأجر از تأمین وثیقه های معمول در اعطای اعتبارات از سوی بانکها و الزام به تأمین ضامن معتبر و ارایه اسناد تجاری تضمین کننده معاف می شود و این خود می تواند در روی آوری مستأجر به انعقاد چنین قراردادی مؤثر باشد.

موجر نیز مزایایی را در انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک برای خود ترسیم می­کند.

اول: موجر با اعطای اعتبار به مستأجر، علاوه بر قیمت تمام شده کالا، سود مورد نظر خود را از او دریافت می کند و در واقع اجاره بهای کل برابر است با قیمت تمام شده به علاوه سود توافق شده. موجر ممکن است به دو صورت اقدام کند. ابتدا اینکه خود بطور مستقیم به انعقاد قرارداد با مستأجر اقدام کند و کالای مورد نظر را پس از خرید از فروشنده به طور اجاره در اختیار مستأجر قرار دهد و یا اینکه فروشنده ای که قرارداد را با مستأجر منعقد کرده، به طور یکجا قراردادهایش را به شرکت واسطه منتقل کند. در هر صورت سود حاصله، انگیزه مهمی در روی آوری موجر به انعقاد چنین قراردادی محسوب می شود.

دوم: موجر به دلیل آنکه مالکیت کالا را در اختیار دارد، از امنیت خوبی برای حفظ سرمایه خود برخوردار است و نگران استهلاک سرمایه خویش نیست و در واقع تضمین کافی برای رسیدن به سود را در اختیار دارد.

سوم: در اغلب قراردادهای اجاره به شرط تملیک، هزینه های بیمه، خدمات بعدی، تعمیرات و کلیه هزینه های جانبی برای نگهداری کالای متعلق به موجر، به عهده مستأجر قرار می گیرد و موجر بی آنکه هزینه ای برای کالای خویش، انجام دهد، مالکیت خود را بر آن حفظ کرده است.

بنابراین موجر و مستأجر با در نظر گرفتن منافع خود اقدام به انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک می کنند.

 مزایای برشمرده در فوق تنها بخشی از مزایای این قرارداد برای طرفین قرارداد است و اینها در کنار غیر ربوی بودن این قرارداد، سرعت عمل در انجام مفاد قرارداد، انعطاف موجر در انطباق پذیری با شرایط مالی مستأجر، ایجاد اشتغال در جامعه، می تواند ما را در کشف قصد واقعی طرفین کمک کند.

به نظر می رسد طرفین قرارداد، با احترام به انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک، به دنبال انعقاد قرارداد خاصی بوده اند که در قالب عقود معین اجاره و یا بیع نمی­گنجد، اگرچه می توان برخی از آثار اجاره و یا بیع را نیز بر آن بار کرد ولی نمی توان در انطباق چنین قراردادی با اجاره و یا بیع، بطور متصلبانه اصرار ورزید چه آنکه این قرارداد به دلیل آنکه از خاستگاه خود یعنی انگلیس و آمریکا با ماهیتی وارد حقوق کشور ما شده­اند که بیشتر به قرارداد اعتباری می مانند به همین دلیل روی آوری به این دیدگاه، اقتضائات خاص خود را می طلبد و حقوقدانان را به ترسیم چهارچوب مشخصی برای چنین قراردادهایی فرا می خواند.

زمانی که بیمه به کشور ما وارد شد نظرات متفاوتی از فرود تا فراز درباره آن ابراز شد برخی آنرا غرری می پنداشتند و برخی به این دلیل که در عقود معین نمی گنجد از پذیرش چنین تأسیس حقوقی سرباز می زدند ولی مآلاً ضرورتی بود که باید برای آن قالب مشخصی تعریف می شد و امروز کمتر حقوقدان و یا فقیهی است که در پذیرش آن به خود تردید راه دهد چه آنکه چنین قراردادهایی، امروز جزء ضرورتهای زندگی پر پیچ و خم عصر تکنولوژی و فناوری است. بنابراین به نظر می رسد که باید با دور کردن تعصب پایبندی به عقود و قراردادهای سنتی، ضمن پذیرش چنین تأسیس حقوقی برای یافتن قالب و چهارچوب مشخص آن و ترسیم اقتضائات و آثار و احکام آن تلاش کرد.

برخی از حقوقدانان راه خوبی را در پذیرش و ترسیم چنین قراردادی در پیش گرفته اند و با بهره گیری از حقوق خارجی ابراز داشته اند:

” می توان گفت که اجاره به شرط تملیک، قراردادی است که در آن، اجاره دهنده، عین مستأجره را در اختیار اجاره گیرنده می گذارد و قول می دهد که در زمان اجرا و یا در پایان قرارداد، به دلخواه اجاره گیرنده، ملکیت آن را به او منتقل نماید. در مقابل، اجاره گیرنده متعهد می شود که اقساط اجاره بهاء را در سررسیدهای معین به اجاره دهنده بپردازد. این قرارداد جنبه اعتباری دارد، اجاره دهنده، اعطا کننده اعتبار و اجاره گیرنده، مصرف کننده آن است و اعطای اعتبار در نحوه پرداخت مال الإجاره صورت می پذیرد.[۲۹]”

 نظر برگزیده در ماهیت قرارداد اجاره به شرط تملیک:

به نظر می رسد پذیرش نظر اخیر یعنی اعتباری بودن این قرارداد را بتوان با دلایل بهتری توجیه کرد.

·      مبلغی که بعنوان اجاره در قرارداد به شرط تملیک تعیین و پرداخت می شود، به یقین، بیش از مبلغی واقعی اجاره بها و مبلغ بازاری اجاره بهای چنین کالایی است بلکه این رقم همانگونه که قبلا ذکر شد، بر اساس محاسبه قیمت تمام شده کالا به علاوه سود مورد توافق است که بر تعداد ماه یا سال کل مدت قرارداد تقسیم شده است و اجاره بهای ماهانه یا سالانه آن مشخص شده است. از همین رو هرگز نمی توان چنین قراردادی را خارج از قرارداد اعتباری در نظر گرفت.

·      در قرارداد اجاره به شرط تملیک قصد واقعی موجر بر اعطای اعتبار است و قصد واقعی مستأجر بر دریافت اعتبار، بنابراین هرگز قصد موجر اجاره دادن به شکل سنتی نیست و مستأجر نیز هرگز با قصد اجاره کردن کالا به انعقاد چنین قراردادی مبادرت نکرده است، آنچه که قصد واقعی طرفین بر آن تعلق گرفته است همان قرارداد اعتباری است. به همین دلیل پذیرش اعتباری بودن این قرارداد با قصد طرفین قرارداد، سازگاری تام دارد.

·      تمام تحلیل های ارائه شده در تبیین ماهیت حقوقی قرارداد اجاره به شرط تملیک، الزاماتی را پدید می آورد که پایبند بودن به آنها در ضمن پایبندی به اقتضائات قرارداد اجاره به شرط تملیک، ناممکن است. چه آنکه جای دادن چنین تأسیس حقوقی نوینی در قالب های تعریف شده و معین به هیچ روی امکان پذیر نیست و به همین دلیل برخی از اساتید حقوق در بحث های دیگر راجع به ماهیت حقوقی به نتایج تحلیل خود چندان پایبند نمانده اند و در میان نظریات مختلف راجع به ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک، به این نظر رسیده اند که اجاره به شرط تملیک خواه منوط به انتخاب مستأجر باشد یا منتهی به تملیک شود به سوی استقلال پیش می رود تا نهادی تازه بسازد.[۳۰]

به نظر می رسد باید قرارداد اجاره به شرط تملیک را در زمره عقود معین جدید تلقی کرد و قانونگذار نیز از این قرارداد، در قانون عملیات بانکی بدون ربا، نام برده است تا این قرارداد را با نام خاص خود به رسمیت بشناسد.

 ذکر نام این عقد، در یک قانون خاص ( قانون عملیات بانکی بدون ربا) و نه قانون عام، از اعتبار آن بعنوان یک عقد معین نمی کاهد چرا که قانونگذار با این عمل خود، یک نهاد تازه حقوقی تحت عنوان قرارداد اجاره به شرط تملیک را وارد نظام حقوقی کرده و انعقاد چنین عقدی برای دیگر اشخاص- غیر از بانکها- نیز منع نشده است تا ذکر آن در قانون مزبور، توهم انحصاری بودن آن را پیش آورد.

با این اوصاف، عقد اجاره به شرط تملیک، عقدی است که تابع شرایط اساسی صحت معاملات و قواعد عمومی قراردادها و همچنین شروط مورد توافق طرفین بوده و آثار خاص هیچ یک از عقود بیع و اجاره برآن بار نمی گردد، گرچه ممکن است برخی آثار آنها را هم داشته باشد. به همین لحاظ باید هویت خاص این عقد را محترم شمرد.[۳۱]

 ضرورت کنترل حقوقی و اقتصادی قراردادهای اجاره به شرط تملیک:

 پس از آنکه پذیرفتیم قرارداد اجاره به شرط تملیک، قراردادی اعتباری است و عقد معین و نیز معوضی است که باید در قانون ایران برای ترسیم چهارچوب مشخصی برای آن اندیشید، موضوع دیگری مطرح می شود و آن ضرورت کنترل حقوقی و اقتصادی چنین قراردادهایی است .

آنچه که مهم است لزوم اعمال کنترل دولتی در چنین قراردادها است. این قراردادها، هم از نظر اقتصادی باید کنترل شوند و هم از نظر حقوقی، چرا که عدم توازن بین طرفین قرارداد سبب می گردد که طرف ضعیف همواره به شرایط تعیین شده از سوی طرف قوی، تن در دهد و همین سبب می گردد اغلب قراردادهای اعتباری به قراردادهای الحاقی تبدیل شوند و زمینه های سوء استفاده طرف قوی که اغلب مؤسسه اعتباری است فراهم می شود. به همین دلیل، کنترل اقتصادی و حقوقی این موسسات به منظور تعدیل روند اعطاء اعتبار و رعایت حقوق مصرف کننده – که مستأجر است- ضرورت دارد. البته تا حدودی کنترل اقتصادی درباره چنین شرکتهایی اعمال می شود ولی کنترل حقوقی اصلاً جود ندارد و ضرورت تدوین ساز و کار کنترل حقوقی بیش از کنترل اقتصادی آشکارتر است[۳۲].

قانونگذار ایران، راه ورود چنین تأسیس حقوقی را به حقوق ایران هموار کرده است و از طرف دیگر به دلیل ضرورتها و نیازهای روز افزون، جامعه به بهره گیری از چنین قراردادی، تمایل دارد و تاسیس بیش از پیش موسسات لیزینگ در کشور که شمار آنها در سالهای اخیر بسیار بیش از سرعت چاره اندیشی های حقوقی متولیان امر بوده است، اقتضاء دارد تا هرچه زودتر برای تدوین مقررات و قوانین مربوط به قراردادهای اجاره به شرط تملیک چاره اندیشید و بیش از این تأخیر در ورود تأسیس حقوقی قرارداد اجاره به شرط تملیک در قوانین عام کشورمان را روا نداشت.

ضمانت اجرای تخلف از انجام تعهد از سوی مستأجر:

اغلب موسساتی که اقدام به انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک با طرف اعتبار گیرنده می کنند، برای تخلفاتی که ممکن است از سوی مستأجر پدید آید، چاره اندیشیده اند و اغلب چاره های اندیشیده شده به سود موسسات اعتباری و در جهت تأمین نظر آنان طرح ریزی شده است و در عمل کمتر اتفاق می افتد که موسسات اعتباری و شرکتهای لیزینگ از دستیابی به منافع خود محروم بمانند.

لذا اگر در قراردادی، پیش بینی های لازم انجام پذیرفته شده باشد و طرفین نیز به پذیرش آن تن داده باشند بر اساس مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی، این پیش بینی ها را باید رعایت کرد و بر اساس آن عمل نمود.

با این وجود اگر در قراردادی، پیش بینی های لازم انجام نگرفته باشد و طرفین با وضعیتی مواجه شوند که مستأجر در پرداخت به موقع اقساط تخلف کرده باشد، چاره چیست؟

پاسخ به این سئوال به نوع نگرش به هدف از جبران خسارت باز می گردد. اگر هدف از جبران خسارت قراردادی را ، ترمیم ضرری بدانیم که مستقیما به متعهدله از ناحیه عدم اجرای تعهد وارد گشته است،در این صورت باید بگوییم که متعهدی که از اجرای تعهد خویش سرباز زند باید وضعیت متعهدله را به حالت پیش از قرارداد بازگرداند و اگر بر این باور باشیم که هدف از جبران خسارت قراردادی برآورده ساختن انتظارات متعهدله از اجرای تعهد است،در این صورت باید وضعیت متعهدله را به حالت پس از اجرای عقد درآوریم. بعنوان مثال،وقتی یک فروشنده جزء،ده دستگاه لوازم خانگی از یک تاجر خریداری می کند و تاجر از تحویل آنها خودداری می کند، فروشنده جزء از یک طرف مشتریان خویش و نفعی را که از طریق فروش کالا به آنان به دست می آورد از دست می دهد و از طرف دیگر، مجبور می شود همان کالا را از تاجر دیگر با قیمت بالاتر خریداری کن.

بنا بر نظریه نخست ،متعهد که عامل زیان محسوب می شود،مجبور نیست علاوه بر قیمت عمل مورد تعهد در بازار ،معادل منافعی را که در صورت اجرای عقد مصیب متعهدله می شده است را به وی بپردازد ،بلکه تنها وظیفه او جبران خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهد است.مثلا اگر متعهدله برای انجام موضوع تعهد، مقدماتی را تهیه و مبالغی را هزینه کرده و با تخلف متعهد ، این هزینه ها بیهوده گشته ، باید آن هزینه ها را به وی بپردازد،ولی بنا بر نظریه دوم ،باید علاوه بر این مبالغ ،قیمت المثل عمل مورد تعهد و منافع از دست رفته را نیز پرداخت کند تا وضعیت متعهدله را به حالت پس از اجرای عقد درآورد[۳۳]

به نظر می رسد با توجه به اینکه خاستگاه قرارداد اجاره به شرط تملیک، حقوق انگلیس است باید راه حل ارائه شده توسط حقوقدانان انگلیس را بررسی کرد.

در حقوق انگلیس، سه راه برای جبران خسارت در چنین قراردادهایی پیش بینی شده است :

اول: Reliance damages  (جبران خسارت اتکایی)

در این نوع روش جبران خسارت، شخص به حالت قبل از قرارداد باز می گردد و هزینه های انجام شده را نیز پرداخت می کند. این روش طرفین را به نقطه صفر باز نمی گرداند ولی در عین حال از آنجا که برای نقض کننده، انگیزه ایجاد می کند روش مناسبی برای جبران خسارت نیست.

دوم: Restitution damages (جبران خسارت اعاده ای)

در تعریف این روش گفته شده است: چنین ادعایی برای خسارت، زمانی پدید می آید که خوانده، سودی در نتیجه نقض قرارداد به دست آورد که لزوماً کالا را به مدعی باز می گرداند. در چنین موردی، مدعی، متقاضی جبران خسارتی که تحمل کرده است، نیست، بلکه به جای آن خواهان آن است که خوانده به سادگی، منافع و سودی را که وی از نقض قرارداد می برده است، به وی باز گرداند[۳۴].

در این روش نیز شخص به وضعیت پیش از قرارداد باز می گردد و هزینه هاوخسارت منافع از دست رفته  او نیز پرداخت نمی شود.

سوم: Expectation damages  (جبران خسارت متوقع)

در این روش طرف استحقاق آن را دارد که در موقعیتی قرار گیرد که اگر قرارداد به طور کامل اجرا می شد، او در آن موقعیت قرار می گرفت[۳۵]. در این روش که سبب می گردد تا هیچ یک از طرفین انگیزه ای برای نقض قرارداد نداشته باشند، طرفین به وضعیت پس از اجرای قرارداد می رسند و به هر آنچه که از انعقاد قرارداد، انتظار داشته اند نایل می شوند. به این ترتیب که هم خسارت جبران می شود و مستأجر اقساطی را که در پرداختش تخلف کرده، می پردازد و اقساط آینده ، به علاوه منافع فوت شده متعهد له را نیز پرداخت می کند. در این شیوه هم راه نقض قرارداد مسدود شده است و هم عدالت معاوضی رعایت گردیده است. 

معمولا در حقوق انگلیس،برخلاف حقوق فرانسه ،خسارت قراردادی طوری مورد حکم قرار می گیرد که طرف متعهد را در وضعیت پس از اجرای عقد قرار می دهد ودر نتیجه متعهد له متخلف،باید غرامت از دست رفتن منافع مورد انتظار متعهد را نیز به وی بپردازد.

در موارد استثنایی برای جبران هزینه هایی که خواهان با تکیه بر قرارداد متحمل شده واین هزینه ها به دلیل نقض خوانده بی فایده شده اند ،حکم به پرداخت خسارت داده می شود که البته در چنین مواردی هدف، قراردادن خواهان در وضعیتی است که پیش ازانعقاد قرارداد داشته است.

البته قواعد خاصی برای تعیین میزان خسارت وجود ندارد واین امر بسته به نظر دادگاه است هرچند که براساس بخش  ۵۱ قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹، وقتی فروشنده از تحویل کالا خودداری می ورزد و بازار برای تهیه اجناس مورد نظر وجود ندارد، میزان خسارت، مابه التفاوت میان قیمت قراردادی وقیمت تجاری بازار خواهد بود.

چنانکه بر اساس بخش ۵۰ همین قانون، وقتی خریدار از قبول کالا یا پرداخت قیمت آنها خودداری می ورزد،در صورت وجود بازاربرای ارایه اجناس ، میزان خسارت ، عبارت خواهد بود از تفاوت بین قیمت قراردادی وقیمت جاری بازار در زمانی که کالا ها باید قبول می شدند[۳۶]