املاک - شرایط قانونی و فقهی حق شفعه در خرید و فروش مال مشترک ( شریکی ) - مسکن بزرگ انصاری

شرایط حقوقی و فقهی  حق شفعه در خرید و فروش مال مشترک ( شریکی )

شاید برای خیلی ها پیش آمده باشد که مثلا با برادر یا خواهر یا یکی از اقوام و آشنایان خود ملکی مشترک خریده اند و بعد از مدتی به خاطر برخی اختلافات به مشکل افتاده اند مثلا شریکشان آنها را مجبور به فروش سهم شان کرده در حالی که خودش حاضر به فروش سهمش به شریک نیست. در واقع یکی از شرکا نه مالش را به شریکش می فروشد و نه سهم او را می خرد، بلکه می خواهد پای شخص سومی را در معامله باز کند و با این روش شریک را از میدان به در کند. البته شاید بعضی شرکا با نیت سوءقصد، فروش سهم خود از ملک مشترک به شخص ثالث را نداشته باشد و این کار را به خاطر احتیاج به پول نقد انجام دهد، ولی به هر حال بهانه این کار هر چه باشد شرع مقدس و قانونگذار برای شریک دوم حقوقی را قائل شده است………..
حق شفعه همان حق شریک دوم است که ماده ۸۰۸ قانون مدنی آن را این طور بیان کرده است: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین ۲ نفر مشترک باشد و یکی از ۲ شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند.» در واقع حق شفعه به زبان ساده به این معنی است که هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین ۲ نفر مشترک باشد و یکی از ۲ شریک سهم خود را به شخص دیگری بفروشد، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و مالک سهم فروخته شده شود.

به طور مثال شخص «الف» و شخص «ب» در مالکیت زمینی شریک هستند و شریک «الف» قصد فروش سهم خود از زمین مشترک را دارد و با تعیین قیمتی آن را به شخص «ج» می فروشد. در این حالت شخص «ب» با دارا بودن شرایطی می تواند سهم شریک اول را به همان قیمتی که به خریدار فروخته است بخرد، یعنی سهم او را به ملکیت خود درآورد و شخص «ج» را از دور خارج کند.

حق شفعه به زبان ساده به این معنی است که هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین ۲ نفر مشترک باشد و یکی از ۲ شریک سهم خود را به شخص دیگری بفروشد، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و مالک سهم فروخته شده شود

بررسی قانونی حق شفعه (با تحلیل ماده ۸۰۸ قانون مدنی) 

ماده ۸۰۸ قانون مدنیمی گوید : هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی‌، بین دو نفر مشترک‌ باشد و یکی از دو شریک‌، حصه خود را به قصد بیع به شخص‌ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده‌است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می‌گویند

۱) هرگاه (نه همیشه ) لفظ هرگاه نشانه استثنایی بودن حق شفعه است یعنی باید شرایطی فراهم شود تا حق شفعه تحقق یابد

۲) مال غیر منقول( نه منقول ) این لفظ در ماده اموال منقول را به کل از دایره شمول حق شفعه خارج می کند و آن را مختص غیر اموال منقول می کند.
باید توجه داشت اموال غیر منقول اقسامی دارد بنابراین باید فروض مختلف ایجاد حق شفعه در اقسام اموال غیر منقول را بررسی کرد

۱- اموال غیر منقول ذاتی و بواسطه عمل انسان : بدون استثنا عامل ایجاد حق شفعه هستند.

۲- اموال غیر منقول تبعی فرضی که غیر منقول تبعی با فرض بقا در زمین و بنا در وضع کنونی خود فروخته شود حق شفعه وجود دارد
فرضی که غیر منقول تبعی با فرض بقا در زمین فروخته شود ولی مبیع در رابطه قراردادی مستقل باشد در این حالت نیز حق شفعه نیست چنانکه در ماده ۸۰۹ آمده : هرگاه بنا و درخت بدون زمین فروخته شودحق شفعه ‌نخواهد بود.
فرضی که غیر منقول تبعی با فرض جدا شدن از متبوع خود فروخته شود چون حالت غیر منقول خود را از دست می دهند و تبدیل به اموال منقول می گردند که در این حالت حق شفعه نیست (با دقت در ماده ۱۵ ق.م مدنی و اصل منقول بودن اموال این حکم استخراج می شود )

۳- اموال در حکم غیر منقول (غیر منقول حکمی ) بنا به تصریح ماده ۱۷ ق.م این اموال فقط از حیث صلاحیت محاکم و توقیف اموال در حکم غیر منقولند در سایر موارد منقولند بنابراین طبیعتا” در آنها حق شفعه نیست .

۳) قابل تقسیمی (نه غیر قابل تقسیم ) این لفظ اموال غیر قابل تقسیم را از شمول عوامل ایجاد حق شفعه خارج می کند پس در اموال غیر قابل تقسیم حق شفع نیست .
اما باید توجه داشت اموال غیر قابل تقسیم حالاتی دارد :

۱- اگر غیر قابل تقسیم بودن مال ناشی از قانون باشد (مثل مخالفت تقسیم با قانون یا نظم عمومی یا برای منع از ضرر به دیگران ) در این حالت بدون شک حق شفعه نیست

۲- اگر غیر قابل تقسیم بودن مال قراردادی باشد با توافق دو شریک ملتزم شوند مال را تقسیم نکنند در این حالت حق شفعه وجود دارد.

۳) بین دو نفر مشترک‌ باشد (نه بیشتر از ۲ شریک) دو نفر می توانند شخص حقیقی یا حقوقی باشند بنابراین اگر یکی از شرکا یا هر دو طرف حقوقی باشند این امر مانع حق شفعه نیست این امر یک نتیجه دارد در فرضی که دو طرف یا یکی از طرفین شخص حقوقی باشند چون شخصیت حقوقی مستقل دارند تعدد سهامداران(مثلا” در شرکتهای تجاری با سهامداران متعدد ) یا تعد منتفعان (مثلا” در وقف با موقف علیهم غیر محصور یا متعدد )مانع حق شفعه نیست بنابراین حق شفعه وجود دارد .

باید توجه داشت در این قسمت ماده در مقام بیان شرایط ایجاد حق است نه اجرای آن این امر نتایجی دارد از جمله :
اگر شریکان در زمان اجرای حق شفعه متعدد باشند حق شفعه برقرار است .
محدویت به دو نفر برای شریکان است بنا براین تعدد خریدار حق شفعه برقرار است .
اگر شریک بخشی (یا بخشهایی) از سهم خودرا بفروشد و تعداد شرکا با دو شریک و خریدار(یا خریداران ) سه نفر(یا بیشتر ) شود وضع بوجود آمده حق شفعه برقرار است.

۵) و یکی از دو شریک‌(نه غیر ) در این صورت انتقال فضولی خواهدبود و یک مساله و دو حالت پیش می آورد. این است که انتقال توسط غیر باید بیع باشد تا مشمول حق شفعه گردد انتقالات غیر بیع از شمول حق شفعه خارج است بنابراین : اگر شریک بیع فضولی را تنفیذ کند به مثابه انتقال توسط خود شخص است و حق شفعه وجود خواهد داشت
و اگر شریک بیع فضولی را رد کند که با رد از سوی او انتقالی صورت نگرفته تا حق شفعه ایجاد گردد.

۶) حصه خود را(نه مال دیگری و نه حصه شریک دیگر)

در انتقال زمین دیگری مثل زمین همجوار در هیچ صورتی حق شفعه نیست
در انتقال حصه شریک دیگر انتقال نسبت به شریک دیگر فضولی خواهد بود در این صورت دو حالت پیش می آید :
شریک دیگر انتقال را رد کند که انتقالی صورت نگرفته تا حقی بموجب آن ایجاد گردد
شریک دیگر انتقال را تنفیذ کند در واقع حصه خود او انتقال یافته نه حصه شریک تا حق شفعه ایجاد گردد

در این حالت سوالی که پیش می آید اینست که اگر فردی حصه شریک دیگر خودرا معامله کند و شریک دیگر بیع را تنفیذ کند آیا خود فضول حق شفعه نسبت به شریک خود را خواهد داشت ؟ جواب منفی است و حق شفعه برای او نخواهد بود چون حق شفعه حقی قابل اسقاط است و یکی از طرق اسقاط این حق اسقاط ضمنی است و چون خود فضول بانی معامله بوده نشان از اسقاط ضمنی حق از سوی خود او دارد.

۷) به قصد بیع(نه عقود دیگر مثل معاوضه و صلح و هبه و رهن ….)

حق شفع مختص انتقال با بیع است انتقال با صلح و هبه و معاوضه موجب ایجاد حق شفعه نمی شود همچنین اگر شریکی حصه خود را به رهن بگذارد این امر موجب ایجاد حق شفعه نیست .
باید توجه داشت یکی از دلایل محدود بودن حق شفعه به بیع تملیکی بودن بیع است بنابراین اگر بیع حالتی بخود بگیرد که نتیجه آن تملیک نباشد در آن حق شفعه نخواهد بود این امر در دوحالت قابل تصور است :

بیع خیاری اگر نتیجه آن تملیک مال نباشد در آن حق شفعه نخواهد بود .توجه داشته باشید در ییع خیاری فقط در صورتی حق شفعه نیست که نتیجه آن تملیک مال نباشد.
بیع شرط که چون ماهیت آن تملیکی نیست و در حکم رهن است بنابراین در آن حق شفعه نیست.

بدیهی است که شریک مال مشاع باید فروشنده باشد (نه خریدار) و ملک فروخته شده مبیع باشد (نه ثمن )

۸) به شخص‌ثالثی منتقل کند(نه بخود شریک )

ï اگر شریک حصه خود را به شریک دیگر منتقل کند موضوع حق شفعه منتفی است چون :

هدف حق شفعه جلوگیری از ضرر شریک است ک در اثر انتقال حصه شریک دیگر به بار آید که با انتقال به خود شریک این امر موضوعیت نخواهد داشت .
اثر حق شفعه تملیک حصه شریک دیگر است که با انتقال این حصه با بیع به شریک دیگر این امر نیز موضوعیت خود را از دست می دهد .

۹) شریک دیگر حق دارد (نه دیگران حتی مالکین املاک مجاور )

حق شفعه فقط مختص شریک مال مشاع است و فقط شریک مال مشاع با رعایت سایر شرایط می تواند از این حق استفاده کند و مالکین املاک مجاور و مالکین املاک همسایه حق شفعه ندارند.

۱۰) قیمتی را که مشتری داده‌است به او بدهد (نه کمتر و نه بیشتر )

از این بخش ماده دو نتیجه حاصل میشود:

حق شفعه منوط قبض قیمت زمین از سوی شریک فروشنده مال است . یعنی حق شفعه زمانی برقرار می گردد که مشتری ثمن را داده باشد . حتی اگر مشتری در بعلت ناتوانی مالی نتواند قیمت ملک را بدهد حق شفعه ایجاد نمی گردد .
مشتری دقیقا” باید قیمتی را که خریدار به شریک داده بپردازد اگر در طول زمان ایجاد حق شفعه تا اجرای حق شفعه قیمت ملک افرایش یابد یا کاهش یابد تاثیری در این حکم ندارد .

سوالی که در اینجا ایجاد می شود اینست که : اگر منافعی در ملک در طول زمان عقد تا اجرای حق شفعه و تملک شفیع بوجود آمده باشد تکلیف چیست ؟ در جواب باید بین اقسام منافع قائل به تفکیک شد :

۱- اگر منافع متصل باشد به اعتبار اینکه ار توابع ملک است متعلق به شفیع است .
۲- اگر منافع منفصل باشد متعلق به خریدار است .

سوال دیگر اینست است که اگر در این مدت بنا ایجاد کرده یا درختی کاشته تکلیف آنها چیست ؟

جواب سوال در ذیل ماده ۸۱۹ ق.م آمده : می تواند آنها را قلع کند . لفظ می تواند نشان از این دارد می تواند آنرا قلع نکند یا راجع به بقای آنها با شفیع توافق کند .

۱۱) حصه مبیعه (نه کل حصه شریک )

از لفظ (حصه مبیعه= قسمتی که مورد بیع قرار گرفته )دو نتیجه استنباط می شود :
حق شفعه در انتقال قسمتی از حصه شریک نیز امکان دارد و لازم نیست شریک کل حصه خود را انتقال دهد تا حق ایجاد گردد.
حق شفعه فقط در قسمتی ایجاد می شود که به موجب بیع انتقال یافته نه قسمت های دیگر حصه شریک .
اگر شریک کل حصه خود را به چند بخش تقسیم کرده و انتقال دهد تعدد خریدار مانع حق شفعه نیست اما باید توجه داشت :
اگر یکجا به چند خریدار فروخته باشد:
اگر ثمن هر بخش یا هر خریدار مجزا باشد. در این صورت شریک دیگر می تواند حق شفعه را نسبت به همه حصه ها و یا هر حصه ای که می خواهد اجرا کند و مابقی را اسقاط کند .
ثمن معامله واحد باشد شریک دیگر حق شفعه دارد اما چون عقد بیع واحد است باید حق خود را نسب به تمام مجموع هم خریداران اعمال کند و حق تبعیض ندارد (۸۱۵ ق.م )
اگر به ترتیب در طول زمان فروخته باشد .

ï در صورتی میتواند حق شفعه را نسبت به انتقال بعدی اجرا کند که انتقالهای قبلی را به سبب حق شفعه یا اسباب دیگر تملک کرده باشد چون اگر این کار را نکرده باشد ملک مشاع متعلق به بیش از دو شریک خواهد بود که مانع حق شفعه است .

۱۲) را تملک کند .

نتیجه و اثر حق شفعه تملک قهری حصه شریک سابق از خریدار آن در برابر قیمتی که پرداخته است می باشد این امر خود نتایجی دارد که همان آثار اجرای حق شفعه است :

۱٫ تملک سهم فروخته شده از خریدار در برابر بهای قراردادی (ثمن معامله ای ) خواه بهای واقعی آن در زمان اخذ به شفعه کمتر باشد یا بیشتر .

۲٫ تملک منافع متصله به ملک فروخته شده توسط شفیع اعتبار اینکه از توابع آنست (مانند رشد درختان )

۳٫ ابطال معاملاتی که خریدار در فاصله عقد و اجرای حق در ملک خود کرده است

ï اخذ به شفعه‌، هر معامله‌ای را که مشتری قبل از آن و بعد ازعقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می‌نماید.( ماده ۸۱۶ ق.م)

تعریف اصطلاحی شفعه درفقه 

شُفعه به استحقاق تملّک سهم فروخته شده‏ شریک شفعه گفته می شود. چنانچه یکى از دو شریکِ ملکى، سهم خود را به فردى سوم بفروشد، شریک دیگر حق دارد با شرایطى سهم فروخته شده را به ملک خود درآورد. چنین استحقاقى را «شفعه» گویند.

شرایط فقهی شفعه 

۱. عدم تعدد شفیع: به قول مشهور، در اجراى حق شفعه، شفیع باید یک نفر باشد و با تعدد آن، حق شفعه منتفى است.
۲. انتقال به سبب بیع: به قول مشهور- که بر آن ادعاى اجماع نیز شده- در ثبوت شفعه شرط است که شریک، سهم خود را از راه بیع به دیگرى منتقل کند. بنابر این، انتقال سهم وى با هبه، صلح، مهر قراردادن و مانند آن، سبب ایجاد حق شفعه براى شریکش نمى‏‌شود.
۳. عدم افراز سهم: از شرایط ثبوت شفعه آن است که شراکت به گونه مشاع باشد. بنابر این، شریکى که سهمش از زمین و مانند آن، تعیین و تفکیک شده، حق شفعه ندارد، مگر خانه که در صورت داشتن راه مشترک، چنانچه شریک، سهم مفروز خود را همراه سهم مشترک خویش از راه، به دیگرى بفروشد، براى شریک وى حق شفعه ثابت مى ‏گردد؛ لیکن در اینکه اشتراک در آب- مانند چاه- نیز حکم اشتراک در راه را دارد یا نه و نیز در الحاق باغ و زمین به خانه، اختلاف است.
هرگاه ملک غیر مشمول شفعه- مثلا زمین قسمت شده- همراه ملک مشمول شفعه- چون زمین قسمت نشده- فروخته شود، حق شفعه تنها در ملک مشمول شفعه جارى است و نه تمامى مورد معامله.
۴. اسلام: در فرض مسلمان بودن خریدار، شفیع نیز باید مسلمان باشد تا بتواند اخذ به شفعه کند و چنانچه خریدار کافر باشد، حق شفعه براى کافر نیز ثابت خواهد بود.
۵. توانایى پرداخت ثمن: شفیع باید بالفعل یا بالقوه توانایى پرداخت ثمن را داشته باشد. بنابر این، در صورت ناتوانى وى از پرداخت ثمن به مشتری و یا طفره رفتن و تأخیر در پرداخت آن، حق شفعه‏‌اش باطل مى ‏شود، مگر آنکه خریدار راضى شود صبر کند.
چنانچه شفیع مدعى باشد ثمن در اختیار او است، لیکن فعلا نزدش حاضر نیست، سه روز به او مهلت داده مى ‏شود و اگر بگوید در شهرى دیگر است تا زمان دستیابى به آن- هرچند بیش از سه روز طول بکشد- به وى مهلت داده مى ‏شود، به شرط آنکه به خریدار زیانى نرسد.

ثبوت حق شفعه برای غایب و سفیه

حق شفعه غایبى که حتى توسط وکیل خود نتوانسته آن را اعمال کند؛ هرچند غیبتش به درازا بکشد، همچنین فردى که از فروش سهم توسط شریک خود آگاهى نیافته است و نیز بیمار یا زندانى اى که حتى توسط وکیل خود نتوانسته اخذ به شفعه کند، ساقط نمى ‏شود.
حق شفعه براى سفیه، دیوانه و کودک نیز ثابت است؛ لیکن متولى اعمال این حق، ولی آنان است که با رعایت مصلحت و یا عدم مفسده- بنابر اختلاف اقوال- مى‏ تواند از طرف آنان اعمال حق کند. البته سفیه با اجازه ولی مى‏ تواند براى خود حق شفعه را اعمال کند. چنانچه در موارد یاد شده، ولی حق شفعه را اعمال نکند، کودک پس از بلوغ و دیوانه پس از هوشیارى مى‏ توانند آن را اعمال نمایند.

چگونگى اعمال حق شفعه

اعمال حق شفعه که از آن به اخذ به شفعه تعبیر مى ‏شود، پس از وقوع عقد بیع براى شفیع ثابت مى ‏شود، مگر آنکه فروشنده حق خیار فسخ داشته باشد که در این صورت برخى، استحقاق شفیع نسبت به اعمال حق شفعه را مشروط به پایان یافتن زمان خیار دانسته ‏اند. شفیع نمى‏‌تواند حق شفعه را نسبت به بخشى از سهم فروخته شده اعمال کند؛ بلکه یا باید از حق خود صرف نظر نماید و یا آن را نسبت به تمامى سهم اعمال کند.
شفیع قیمت تمام شده عقد را به خریدار مى‏ پردازد؛ خواه بیشتر از قیمت واقعى ملک باشد یا کمتر از آن و هزینه‌‏هاى انجام گرفته توسط خریدار، همچون اجرت دلال یا وکیل بر عهده او نیست.

عقد یا ایقاع بودن شفعه

اخذ به شفعه از ایقاعات است؛ از این رو، نیازى به قبول خریدار نیست.
اخذ به شفعه با فعل و قول تحقق مى‏ یابد. فعل بدین گونه که مشترى سهمى را که خریدارى کرده در ازاى دریافت بهاى آن از شفیع به وى تحویل مى‏ دهد و یا در صورت عدم پرداخت آن از سوى شفیع، راضى به صبر مى‏ شود، و قول با گفتن الفاظ بیانگر آن- همچون: گرفتم و تملّک کردم- با پرداخت بها یا راضى شدن مشترى به صبر، تحقق مى ‏یابد. بنابر این، بر صرف گفتن الفاظ دلالت کننده بر اخذ به شفعه، بدون پرداخت بها یا راضى شدن خریدار به صبر، اثرى مترتب نمى‏‌گردد.
چنانچه بهاى پرداختى توسط مشترى مثلى باشد، مانند طلا و نقره، شفیع مکلف به پرداخت مثل آن است و اگر قیمى باشد، مانند حیوان و پارچه، آیا حق شفعه ساقط مى‏ شود یا نه؟ مسئله اختلافى است. بنابر قول دوم، شفیع معادل بهاى پرداختى توسط مشترى را مى‏ پردازد.

فوریت یا عدم فوریت شفعه

به قول مشهور، اخذ به شفعه فورى است. بنابر این، شفیع به محض آگاهى از معامله و تحقق حق شفعه براى خود، فورى باید آن را اعمال کند؛ چون حق شفعه با تأخیر بدون عذر در اعمال آن، باطل مى‏ شود و چنانچه تأخیر از روى عذر باشد، مانند جهل به ثبوت حق شفعه، عدم اطمینان به سخن خبر دهنده و یا در زندان بودن شفیع، به گونه‌‏اى که قادر به اعمال آن نباشد، حق شفعه باطل نمى‌‏شود.
اقدام فورى به اعمال حق شفعه امرى عرفى است. بنابر این، اگر شفیع مشغول کارى همچون تشییع جنازه، استحمام و یا عبادت باشد، لازم نیست آن را رها کند، بلکه پس از فراغت از آن، اخذ به شفعه مى‏‌نماید.
چنانچه خریدار مورد شفعه را به دیگرى بفروشد، شفیع مى ‏تواند به هر دو رجوع و اخذ به شفعه کند. همچنین است اگر چند بار دست به دست شده باشد. در این گونه موارد، اگر شفیع به خریدار اول رجوع کند، بهاى معامله را مى‏ پردازد و معاملات بعدى باطل خواهد بود و در نتیجه هر یک از خریداران بعدى به فروشنده خود مراجعه کرده و بهاى پرداختى را پس مى‏ گیرد، و اگر به نفرات بعدى مراجعه کند، بهایى را که بابت معامله بعدى پرداخت شده، مى‏ پردازد و معاملات پیشین صحیح خواهد بود.

شفعه و ابطال تصرفات

با اعمال حق شفعه توسط شفیع، همه تصرفاتى که خریدار نسبت به مورد شفعه انجام داده، مانند وقف کردن و یا مسجد قرار دادن آن، باطل و بى اثر خواهد شد.
شفیع مجاز است مورد شفعه را تنها از خریدار مطالبه کند و حق ندارد به فروشنده رجوع نماید. همچنین نمى ‏تواند معامله انجام گرفته بین آن دو را فسخ کند.

ضمان عیب و تلف مبیع در شفعه

چنانچه مورد شفعه معیوب و یا تلف شود، در صورتى که خریدار در ایجاد آن نقشى نداشته باشد، بنابر قول مشهور، ضامن نخواهد بود؛ خواه عیب یا تلف قبل از مطالبه شفیع پدید آمده باشد یا بعد از آن. همچنین است بنابر قول مشهور اگر عیب یا تلف مستند به فعل مشترى- قبل از مطالبه شفیع- باشد. در موارد یاد شده، شفیع میان گرفتن مورد شفعه با پرداخت همه بها، و صرف نظر کردن از حق شفعه مخیر مى‏ باشد. البته این در صورتى است که چیزى از مورد شفعه- که موجب کاهش قیمت آن گردد- تلف نشده باشد. که در این فرض، بنابر قول اشهر، پرداخت تمامى ثمن بر عهده شفیع نمى‏ باشد؛ بلکه آن مقدار که تلف شده، از ثمن کسر مى‏ شود، [۵۰] [۵۱] [۵۲] و چنانچه عیب مستند به فعل مشترى پس از مطالبه شفیع باشد، بنابر قول مشهور، مشترى ضامن است. [۵۳] اگر مشترى در زمین مورد شفعه بنا احداث کند و یا درخت بکارد، مى‏ تواند بنا را ویران و درختان را از ریشه برکند؛
لیکن در اینکه اصلاح زمین آسیب دیده بر اثر تخریب بنا یا قطع درختان، بر او واجب است یا نه، اختلاف مى ‏باشد. اگر مشتری از تخریب بنا و قطع درختان امتناع ورزد، به قول جمعى از فقها، شفیع بین نابود کردن و پرداختن ارش به مشترى و بین تملّک آنها و پرداخت بهایشان به خریدار با رضایت وى و یا صرف نظر کردن از حق خویش، مخیّر است. برخى، پرداخت ارش را در فرض نابود کردن واجب ندانسته‏‌اند. بنابر این قول، شفیع میان ازاله بدون پرداخت ارش و تملک با پرداخت بهاى آن به مشتری، و صرف نظر از حق خود مخیّر خواهد بود. [۵۴]

علم شفیع به مقدار ثمن و مثمن

آیا در اخذ به شفعه علم شفیع به ثمن (بهاى پرداختى) و مثمن (مورد شفعه) شرط است یا نه؟ جمعى از فقها علم شفیع به ثمن و برخى دیگر به ثمن و مثمن را شرط دانسته‏ اند. در مقابل، برخى هیچ کدام را شرط صحّت اخذ به شفعه ندانسته‏ اند.

از بین نرفتن حق شفعه با اقاله

حق شفعه با اقاله (فسخ) دو طرف معامله از بین نمى ‏رود؛ زیرا ثبوت حق شفعه براى شفیع با عقد بوده و آن دو نمى ‏توانند آن را با اقاله اسقاط کنند.

نماى مورد شفعه

آنچه در فاصله زمانى بین بیع مورد شفعه و اخذ به شفعه به عنوان نما بر مبیع افزوده مى‏‌شود، در صورتى که متصل باشد، مانند افزوده شدن شاخه‎‏هاى درخت، از آنِ شفیع است؛ اما اگر منفصل باشد، از قبیل سکونت در منزل یا میوه درخت، از آنِ مشتری خواهد بود. بنابر این، او حق دارد میوه درخت را تا زمان چیدن آن بر درخت باقى بگذارد. [۶۷]

اسقاط حق شفعه
حق شفعه پس از ثبوت آن قابل اسقاط است و با هر چه که بیانگر صرف نظر کردن از آن باشد، اسقاط مى‏ گردد؛
آیا صرف شاهد بودن بر معامله یا تبریک گفتن به خریدار یا فروشنده و یا اجازه معامله دادن به یکى از آن دو، اسقاط حق شفعه به شمار مى‏ رود؟ مسئله اختلافى است.

به ارث رسیدن حق شفعه

در اینکه حق شفعه پس از مرگ شفیع به ورثه او منتقل مى‏ شود یا نه اختلاف است. مشهور میان متأخران، قول نخست است. بر این قول ادعاى اجماع نیز شده است. بنابر این قول، حق شفعه همچون مال به نسبت سهم ورثه تقسیم مى‏ شود نه به تعداد وارثان. بنابر این، اگر ورثه منحصر به زوجه و فرزند باشند، یک هشتم به زوجه و باقى مانده به فرزند میت داده مى شود.
با اسقاط حق شفعه توسط یک یا چند نفر از ورثه، بقیه نمى ‏توانند آن را تنها نسبت به سهم خود اجرا نمایند. در این فرض آنان یا باید از حق خود صرف نظر کنند و یا نسبت به تمامى مورد شفعه اخذ به شفعه نمایند.

مصالحه حق شفعه

حق شفعه همچون دیگر حقوق مالى قابل صلح است و شفیع مى ‏تواند بر ترک آن با خریدار مصالحه کند. در این صورت حق شفعه وى باطل مى‏ گردد. [۸۰]

سقوط حق شفعه با فروش سهم

هر گاه شفیع پس از آگاهى از داشتن حق شفعه، سهم خود را بفروشد، حقش ساقط مى ‏شود؛ لیکن این حق براى خریدار نخست بر خریدار دوم ثابت مى‏ گردد. و در صورتى که فروش سهم قبل از آگاهى یافتن از حق شفعه باشد، در بطلان حق شفعه اختلاف است.

نافذ بودن تصرف مشترى در مورد شفعه

ثبوت حق شفعه براى شفیع مانع تصرف مشترى نسبت به مورد شفعه نمى‏ شود. بنابر این، تصرفات وى تا قبل از اعمال حق شفعه توسط شفیع نافذ است؛ چنان که تصرفات مشترى موجب از بین رفتن حق شفیع نمى‏‌گردد.